Testament
Weiterführende Informationen rund um das Thema Testament.

Was ist ein gemeinschaftliches Testament?

Mit Errichtung eines gemeinschaftlichen Testamentes verfolgen Eheleute die Absicht, sowohl für den Tod des Erstversterbenden als auch für den Tod des Letztversterbenden Regelungen zu treffen.

Es handelt sich um zwei Testamente mit gemeinschaftlichem Verfügungswillen, allerdings verfügt jeder Ehegatte einseitig über seinen Nachlass. Die Möglichkeit der Schaffung sog. wechselbezüglicher Verfügungen stellt dabei eine Besonderheit zu einem Einzeltestament dar.

Der Fachanwalt für Erbrecht erklärt folgende Fragen:



Welche Form ist beim gemeinschaftlichen Testament zu beachten?

§§ 2267 BGB – Im Gegensatz zu der Formvorschrift des § 2247 BGB bei einem einfachen Testament erleichtert das Gesetz den ein Ehegattentestament errichtenden Eheleuten die einzuhaltende Form. Es genügt danach, wenn ein Ehepartner das Testament entsprechend den Vorgaben von § 2247 BGB aufsetzt und beide Ehegatten dann die gemeinsame Erklärung eigenhändig unterschreiben.

Jedenfalls muss aber in einem gemeinschaftlichen Testament auch der Wille beider Ehegatten in Form letztwilliger Verfügungen enthalten sein.

Ein Ehegattentestament kann aber auch dann vorliegen, wenn beide Eheleute ihre jeweilige Verfügung von Todes wegen selbst und eigenhändig verfassen. Aus diesen beiden separaten Erklärungen muss dann aber erkennbar sein, dass sie miteinander verbunden sind.

Nach der herrschenden subjektiven Theorie ist der Wille der Ehegatten, gemeinschaftlich von Todes wegen verfügen zu wollen, wesentlich.

Es muss also der Wille, gemeinsam zu testieren, zum Ausdruck kommen. Dies wird in der Regel durch ein inhaltliches Bezugnehmen in den beiden Testamenten aufeinander geschehen und dem offenkundigen Aufeinander-Abgestimmt sein der beiden Schriftstücke. Nach der sog. Andeutungstheorie ist wenigstens ein Anhaltspunkt für die Gemeinschaftlichkeit notwendig, der sich aus der Verfügung ergibt.



Was bedeutet Einheits- oder Trennungsprinzip beim gemeinschaftlichen Testament?

a) Was bedeutet Einheitsprinzip?

Bei der sog. Einheitslösung setzen sich die Ehegatten gegenseitig als alleinige Vollerben des Erstversterbenden und die gemeinsamen Abkömmlinge als Ersatzerben ein.

Hintergrundwissen des Fachanwalts für Erbrecht:

Es handelt sich zwar nicht um eine uneingeschränkte Ersatzerbeneinsetzung, die gemäß § 2096 BGB voraussetzt, dass ein Erbe wegfällt, sondern es wird die Erbeinsetzung für den Fall des Vorversterbens festgelegt. Die Auslegungsregel des § 2097 BGB kommt aber zum selben Ergebnis. Dieser Aspekt erlangt dann Bedeutung, wenn der überlebende Ehegatte sich entschließt, die Erbschaft auszuschlagen und nicht alle Kinder des Erblassers eingesetzt sind.

Für den Tod des Längstlebenden treffen sie zudem die Bestimmung, dass der gesamte Nachlass (dieser beinhaltet dann auch den Nachlass des Erstverstorbenen) an einen Dritten, regelmäßig die gemeinsamen Kinder, gehen soll. Dadurch sollen die gemeinsamen Kinder Schlusserben und damit Vollerben des länger lebenden Ehegatten werden. Diese § 2269 Abs. 1 BGB entsprechende Ausgestaltung wird als „Berliner Testament“ bezeichnet.

Laut ebendieser Auslegungsregel ist im Zweifel, sofern Unklarheiten darüber bestehen, ob Einheits- oder Trennungslösung gewollt waren, die Einheitslösung anzunehmen.

Diese Anordnungen haben zur Folge, dass die gemeinsamen Kinder beim Tod des Erstversterbenden enterbt sind und nur Pflichtteilsansprüche geltend machen können.

Durch diese Konstellation wird dem überlebenden Ehegatten ermöglicht, nach dem Tod des anderen lebzeitig über das geerbte Vermögen des Erstverstorbenen ebenso frei verfügen zu können wie über sein Eigenvermögen. Das Vermögen des zuerst Versterbenden fällt dann in das Vermögen des Längstlebenden. Die Vermögensmassen vereinigen sich.

b) Was bedeutet Trennungsprinzip?

Bei der sog. Trennungslösung setzen sich die Eheleute gegenseitig zu Vorerben des zuerst Versterbenden ein und bestimmen die gemeinsamen Kinder zu Nacherben des Erstversterbenden entsprechend §§ 2100ff BGB. Für den Tod des Längstlebenden bestimmen die Eheleute die gemeinsamen Kinder als dessen Vollerben. Die Ehegatten bestimmen die gemeinsamen Kinder außerdem als Ersatzerben für den jeweils anderen Ehegatten.

Hintergrundwissen des Fachanwalts für Erbrecht:

Auf diese Weise erhält der überlebende Ehegatte nach dem Tod des anderen zwei voneinander getrennte Vermögensmassen – sein Eigenvermögen, über das er gemäß § 2286 BGB analog frei verfügen kann und das Vermögen des verstorbenen Ehegatten, hinsichtlich dessen er den Beschränkungen der (befreiten) Vorerbschaft unterliegt.

Die gemeinsamen Kinder der Eheleute werden bei Anordnung der Trennungslösung Nacherben des Erstversterbenden und Vollerben des Längstlebenden. Soweit nichts anderes geregelt ist, tritt der Nacherbfall mit dem Tod des Längstlebenden ein.

Welche Gründe bestehen für die Wahl der Trennungslösung?

  1. Beim Tod der Eheleute sind verschiedene Pflichtteilsberechtigte vorhanden und die Ehegatten wünschen auszuschließen, dass die Pflichtteilsberechtigten des Längstlebenden auf indirektem Wege am Nachlass des Erstverstorbenen partizipieren. Ein solcher Fall kann gegeben sein, wenn beide Eheleute aus einer früheren Ehe Kinder haben.

  2. Die Versorgung eines Ehegatten aus zweiter Ehe soll sichergestellt werden. Der überlebende Ehegatte wird Vorerbe und die Kinder aus der früheren Ehe werden zu Nacherben bestimmt.

  3. Die Gesamtheit des Vermögens soll in der Familie eines der Testierenden bleiben.

Abhängig von den jeweiligen Umständen kann es sinnvoll erscheinen, nur einen der Eheleute als Vorerben einzusetzen, den anderen dagegen zum Vollerben. Man spricht in einem solchen Fall von der sog. „hinkenden“ Vor- und Nacherbschaft. Ziel ist dabei, den Pflichtteilsanspruch bei einseitigen Kindern des Vorerben wirtschaftlich klein zu halten.

Bei der Trennungslösung erlangt der überlebende Ehegatte nicht die Position eines unbeschränkten Vollerben. Deshalb sollten sich die Eheleute fragen, ob es sinnvoll ist, dem Längerlebenden über ein sog. Vorausvermächtnis persönliche Gegenstände, Hausrat und eventuell Pkw des Erstversterbenden zuzusprechen, damit er wenigstens über diese in unbeschränkter Weise verfügen kann.

Mit dem Tod des ersten Ehegatten erwirbt der Nacherbe ein vererbliches und veräußerliches als auch verpfändbares Anwartschaftsrecht am Nachlass des Erstverstorbenen. Die Ehegatten können aber auch bestimmen, dass Übertragbarkeit und Vererblichkeit des Anwartschaftsrechtes ausgeschlossen sind. 



Welche Bindungswirkung hat ein gemeinschaftliches Testament?

a) Was ist Wechselbezüglichkeit?

Wechselbezügliche Verfügungen sind solche gemäß § 2270 Abs.1 BGB, von denen anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen sein würde. Es besteht eine gegenseitige innere Abhängigkeit der beiderseitigen Verfügungen aus dem Zusammenhang des Motivs.

Die Ehegatten haben folglich den übereinstimmenden Willen, dass eine Verfügung mit der anderen „stehen und fallen“ soll. Abzustellen ist auf den Willen der Eheleute bei Testamentserrichtung. Allein aus dem Umstand, dass die Eheleute sich entschieden haben, ein gemeinschaftliches Testament zu errichten, kann nicht auf das Vorliegen wechselbezüglicher Verfügungen geschlossen werden.

Hintergrundwissen des Fachanwalts für Erbrecht:

Das Gesetz schreibt vor, dass nur solche Verfügungen, die entweder eine Erbeinsetzung, ein Vermächtnis oder eine Auflage enthalten, wechselbezüglich sein können gemäß § 2270 Abs. 3 BGB. Die Anordnung einer Testamentsvollstreckung oder eine Teilungsanordnung können daher unter keinen Umständen wechselbezüglich vereinbart worden sein.

Das bedeutet, dass ein Testament als solches nicht als wechselbezüglich eingestuft werden kann, sondern nur die einzelnen Verfügungen, vgl. Wortlaut des § 2270 Abs. 1 BGB „Verfügungen“.

Ob eine Wechselbezüglichkeit beabsichtigt war, muss anhand jeder einzelnen Verfügung gesondert geprüft werden. Um eine Prüfung zu erleichtern, sollte im Testament ausdrücklich klargestellt werden, welche Verfügungen nach dem Willen der Eheleute wechselbezüglich sein sollen.

Es kann sich nach einer Prüfung auch ergeben, dass in einem Ehegattentestament überhaupt keine wechselbezüglichen Verfügungen getroffen wurden.

Lässt sich nicht eindeutig auf den ersten Blick feststellen, ob und welche Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament wechselbezüglich sein sollen, muss ausgelegt werden. Dabei ist auf den einvernehmlichen Willen der Eheleute bei Errichtung ihres Testamentes abzustellen. Im Zweifel ist die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB heranzuziehen.

Regelmäßig ist beim Berliner Testament davon auszugehen, dass sowohl die gegenseitige Erbeinsetzung der Eheleute als auch die Schlusserbeneinsetzung der gemeinsamen Kinder wechselbezüglich ausgestaltet sein sollen. Die Wechselbezüglichkeit der Einsetzung der gemeinsamen Kinder als Schlusserben ist bei dem Berliner Testament anders zu beurteilen, als bei unmittelbarer Einsetzung der Kinder durch den jeweiligen Ehegatten.

Setzen die Eheleute jeweils einseitig verwandte Personen als Schlusserben ein, ist laut Auslegungsregel Wechselbezüglichkeit für folgende Anordnungen anzunehmen:

  • Erbeinsetzung des Ehemannes durch die Ehefrau im Verhältnis zur Erbeinsetzung der Ehefrau durch den Ehemann und zur Erbeinsetzung der Verwandten der Ehefrau durch den Ehemann
  • Erbeinsetzung der Ehefrau durch den Ehemann im Verhältnis der Erbeinsetzung des Ehemannes durch die Ehefrau und zur Erbeinsetzung der Verwandten des Ehemannes durch die Ehefrau

Es ist dagegen im Zweifel nicht davon auszugehen, dass die Eheleute ihre eigenen Verwandten wechselbezüglich einsetzen wollten.

b) Was ist ein Abänderungsvorbehalt?

Durch Vereinbarung eines Abänderungsvorbehaltes im gemeinschaftlichen Testament bleibt es für den Verfügenden möglich, selbst abweichend zu testieren. Mit dem Abänderungsvorbehalt wird der andere Ehegatte teilweise oder sogar ganz – je nach vereinbartem Umfang des Vorbehaltes - von der Bindungswirkung der wechselbezüglichen Verfügungen befreit.

Weitere Erklärungen des Fachanwalts für Erbrecht:

Haben die Ehegatten eine Abänderungsmöglichkeit hinsichtlich ehegemeinschaftlicher Kinder vorgesehen, kann der überlebende Ehegatte, der grundsätzlich an die Verfügungen im Ehegattentestament gebunden ist, auf Veränderungen im Leben z.B. der als Schlusserben eingesetzten Kinder reagieren. Häufig treten insbesondere bezüglich nichtehegemeinschaftlicher Kinder beim Versterben eines Ehegatten nicht vorhergesehene Entwicklungen ein, auf die der Überlebende dann reagieren kann.

Die Eheleute haben freie Hand im Hinblick auf Umfang und Art der Freistellung. Denkbar ist neben einer Abänderungsbefugnis in rein gegenständlicher Hinsicht auch eine Quotenänderung oder eine allgemeine Abänderung. Die Ehegatten können auch vereinbaren, Änderungen in einem festgelegten Personenkreis vornehmen zu dürfen.

Erlaubt ein Abänderungsvorbehalt dem überlebenden Ehegatten die Änderung der Quoten zu(un)gunsten einzelner Abkömmlinge, kann dies Probleme aufwerfen, wenn der Überlebende sich entschließt, einen der Abkömmlinge vollumfänglich von der Erbschaft auszuschließen, diesen also enterbt. Das OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf, ZEV 2007, 275) hat für eine solche Klausel in einem Erbvertrag geurteilt, dass die dem überlebenden Ehegatten zugebilligte Möglichkeit, Änderungen der festgelegten Erbquoten vorzunehmen ohne besondere Anhaltspunkte im Willen des Erblassers nicht umfasse, die Erbquote eines der Kinder auf „Null“ zu setzen. Das OLG begründet dies damit, eine solche Auslegung der Klausel verstoße grundsätzlich gegen den allgemeinen Sprachgebrauch.

Ausreichend ist nicht die Formulierung, der überlebende Ehegatte dürfe frei verfügen, da so unklar bleibt, ob die Verfügungsbefugnis sich nicht nur auf lebzeitige Verfügungen bezieht.

Den Eheleuten steht es frei zu vereinbaren, die Bindungswirkung solle sich nur auf das ererbte Vermögen beziehen. Dadurch wäre es dem überlebenden Ehegatten möglich, über sein eigenes Vermögen weiter uneingeschränkt zu verfügen, wobei nur eine vermächtnisweise Abänderung möglich sein kann (BGH, FamRZ 1973, 189).

Diskussionsstoff liefert die Frage, ob das nach dem Ableben des Erstversterbenden erlangte Vermögen des Längerlebenden ebenfalls unter die Bindungswirkung fällt oder dieser darüber frei verfügen darf. Angenommen, dass durch die Bindungswirkung des Ehegattentestamentes der derzeitige Vermögensbestand abgesichert werden soll und dieser an die Schlusserben gehen soll, ist es gerechtfertigt, dem überlebenden Ehegatten zu belassen, über sein neu hinzukommendes Vermögen frei zu entscheiden (Tanck u.a., Testamente, 2. Auflage, Seite 361).

Es ist nicht vollkommen geklärt, ob und wieweit wechselbezügliche Verfügungen unwirksam werden gemäß § 2270 Abs. 1 BGB, wenn der überlebende Ehegatte sich entschließt, von seiner Abänderungsmöglichkeit Gebrauch zu machen. Daher ist ratsam, die Freistellungsklausel so auszugestalten, dass der Längerlebende nicht nur von der Bindung, sondern auch der Wechselbezüglichkeit befreit ist und die Ausübung des Änderungsvorbehaltes das Bestehenbleiben der Verfügung im Weiteren nicht beeinträchtigt.

Die Formulierung in einem gemeinschaftlichen Testament „Der Längerlebende von uns ist nach dem Tod des Erstversterbenden an diese Erbeinsetzung nicht gebunden. Im Fall der Wiederverheiratung ist er an diese Erbeinsetzung in jedem Fall gebunden“ ist laut OLG Hamm so zu verstehen, dass der Überlebende seine Verfügung nur unter der Bedingung aufheben kann, dass er bis zu seinem Tod unverheiratet bleibt.

Der überlebende Ehegatte kann die Bindungswirkung nicht dadurch umgehen, dass er zunächst sein Testament ändert und danach erst eine neue Ehe eingeht (OLG Hamm, ZErb 2011, 279).

Sofern sich die Eheleute für die Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft (Trennungslösung) beim Tod des Erstversterbenden entschieden haben, muss beachtet werden, dass eine Freistellung des Längerlebenden nur bezüglich seines nicht von der Vorerbschaft umfassten Eigenvermögens möglich ist. Das Vorerbschaftsvermögen ist bereits durch die Wahl der Vor- und Nacherbschaft gebunden.

c) Kann die Bindungswirkung eines gemeinschaftlichen Testaments umgangen werden?

Bis zum Tod eines der beiden Ehegatten sind diese an ihre testamentarischen Regelungen nicht gebunden. Es steht ihnen daher frei, ihre Verfügungen, seien sie einseitig oder wechselbezüglich, zu widerrufen.

Sind sich beide Ehegatten einig, an den bisherigen Regelungen nicht festhalten zu wollen, steht ihnen die Möglichkeit offen:

  1. ein gemeinsames Widerrufstestament über §§ 2253, 2254 BGB zu errichten,
  2. das ursprüngliche Testament aufzuheben durch Errichtung eines neuen, dem alten widersprechenden Ehegattentestamentes über § 2258 BGB oder Erbvertrages nach § 2289 Abs. 1 Satz 1 BGB
  3. das existierende Testament zu vernichten gemäß § 2255 BGB. Einer Vernichtung wäre auch die Rücknahme eines notariellen Testamentes aus der besonderen amtlichen Verwahrung gemäß §§ 2256, 2272 BGB gleichzusetzen.

Ein Ehegatte allein kann zudem nicht wechselbezüglich getroffene Verfügungen nach den Regeln für ein Einzeltestament widerrufen.

Will ein Ehegatte auch wechselbezüglich getroffene Verfügungen widerrufen, so ist die Formvorschrift der §§ 2271 Abs. 1 Satz 1, 2296 Abs. 2 BGB zu beachten. Um einen wirksamen Widerruf vorzunehmen, muss dem Erklärungsempfänger eine Ausfertigung (einfache oder beglaubigte Abschriften reichen nicht!) gemäß § 47 BeurkG eines notariell beurkundeten Widerrufs zugehen.

Um einen Beweis für den Zugang der Ausfertigung des Widerrufs zu haben, sollte die Zustellung durch den Gerichtsvollzieher gewählt werden. Wichtig ist dann außerdem, dass auf der Zustellungsurkunde der Zugang der Ausfertigung vermerkt ist. 

Ein Widerruf ist dann nicht wirksam erklärt, wenn der Erklärungsempfänger schon vor dem Zugang der Erklärung verstirbt. Stirbt dagegen der Widerrufende vor dem Zugang der von ihm abgegebenen Erklärung, hat das auf die Wirksamkeit des Widerrufs keine Auswirkungen (§ 130 Abs. 2 BGB), wenn der Widerrufende alles getan hat, um einen zeitnahen Zugang sicherzustellen.

Die Erklärung des Widerrufs setzt in der Person des Widerrufenden Testierfähigkeit voraus, da der Widerruf auch eine letztwillige Verfügung ist. Die Erklärung kann aus diesem Grunde auch nur vom widerrufenden Ehegatten höchstpersönlich abgegeben werden. Dies wird dann problematisch, wenn der Widerrufende wegen Erkrankungen wie Demenz oder Alzheimer nicht mehr testierfähig ist und damit auch nicht mehr widerrufen kann.

Ist der Erklärungsempfänger geschäftsunfähig oder nur beschränkt geschäftsfähig, kann gemäß § 131 Abs. 1 BGB der Zugang nur an den gesetzlichen oder gewillkürten Vertreter des Erklärungsempfängers bewirkt werden (LG Leipzig, ZErb 2009, 360).

Ist der widerrufende Ehegatte gleichzeitig der gesetzliche Betreuer des anderen Ehegatten, liegt wohl ein Vertretungsausschluss vor, denn die Entgegennahme der Widerrufserklärung kann nicht als lediglich rechtlich vorteilhaft verstanden werden. Für den unter Betreuung stehenden Ehepartner muss daher ein Ergänzungsbetreuer gemäß § 1899 Abs. 4 BGB bestellt werden, der die Aufgabe hat, den Widerruf in Empfang zu nehmen.

Folge des Widerrufs einer wechselbezüglichen Verfügung durch einen Ehegatten ist, dass auch die von dem anderen Ehegatten getroffene Verfügung unwirksam wird.

Die Bindungswirkung wechselbezüglicher Verfügungen tritt mit dem Tod des Erstversterbenden ein. Der Längerlebende kann von diesem Zeitpunkt an die wechselbezüglichen Verfügungen nicht mehr widerrufen (§ 2271 Abs. 2 Satz 1, HS 1 BGB, § 10 Abs. 4 LPartG). Ihm ist also von diesem Zeitpunkt an auch nicht mehr möglich, denjenigen, der wechselbezüglich bedacht wurde, durch eine abweichende Verfügung zu beeinträchtigen. Eine dies bezweckende, abweichende Verfügung wäre aufgrund eingetretener Bindungswirkung unwirksam.

Die Errichtung eines Ehegattentestamentes bedeutet für die Eheleute nicht, dass sie zu ihren Lebzeiten nicht frei über ihr Hab und Gut verfügen können. Einschränkungen können sich lediglich aus den güterrechtlichen Bestimmungen, etwa § 1365 BGB bei Zugewinngemeinschaft ergeben.

Verstirbt der erste der Ehepartner, so ist es auch dann dem überlebenden zu seinen Lebzeiten immer noch möglich Verfügungen zu tätigen, so § 2286 BGB. Solange diese Verfügungen im lebzeitigen Eigeninteresse des Überlebenden sind, kann auch ein mit wechselbezüglicher Bindung Bedachter daran nichts ändern. Ein solches Eigeninteresse kann z.B. in einer Schenkung zur Verbesserung oder Absicherung der eigenen Altersversorgung (BGH, NJW 1992, 2639) gesehen werden, wenn die Schenkung dem Anstand entsprach.

Es fehlt dagegen, wenn der überlebende Ehegatte mit seiner Schenkung anstrebt, eine Gleichbehandlung seiner Kinder zu erzielen (BGH, FamRZ 2005, 1550) oder dem neuen Ehegatten seine Zuneigung zu beweisen oder diesen für das Alter abzusichern (OLG Celle, ZErb 2007, 23).

Der im Ehegattentestament bindend Bedachte hat gemäß § 2287 Abs. 2 BGB analog einen bereicherungsrechtlichen Anspruch gegen den vom längerlebenden Ehegatte Beschenkten, sofern dieser nach dem Tod des Erstverstorbenen Schenkungen an einen Dritten getätigt hat. Der Anspruch entsteht mit dem Erbfall und verjährt nach drei Jahren.

Ein Vermächtnisnehmer hat gemäß § 2288 BGB analog einen Anspruch gegen den Erben auf Wertersatz oder Bereicherungsansprüche gegen den Beschenkten, wenn der überlebende Ehegatte trotz bindend gewordener Vermächtnisanordnung den Vermächtnisgegenstand verschenkt.

Eine Schenkung ist gemäß §§ 516ff BGB gegeben, wenn der Erblasser durch eine Zuwendung die objektive Substanz seines Vermögens mindert und das Vermögen des Empfängers vermehrt. Der Schenker und der Beschenkte müssen über die Unentgeltlichkeit einig sein.

Wollen der Schenker und der Beschenkte es nach außen hin so aussehen lassen, als liege Entgeltlichkeit vor, ist das vorgetäuschte Rechtsgeschäft gemäß § 117 BGB nichtig und das verdeckte Rechtsgeschäft ist nach § 2287 BGB zu beurteilen. Vereinbaren die Schenkungsparteien allerdings nachträglich die Entgeltlichkeit, ist dies rechtens (BGH, ZEV 2007, 326).



Welche Wiederverheiratungsklauseln sind möglich?

a) Welche Wiederverheiratungsklausel bei der Einheitslösung?

Sofern die Ehegatten in ihrem gemeinsamen Testament Verfügungen entsprechend der Einheitslösung getroffen haben, wird dieser Missstand durch eine bei Wiederverheiratung automatisch eintretende Vor- und Nacherbschaft gelöst. Dies bedeutet, dass der überlebende Ehegatte bei einer erneuten Eheschließung seine auflösend bedingte Position als Vollerbe des Erstverstorbenen verliert und durch die Wiederheirat zum (vorher aufschiebend bedingten) Vorerben wird. Die Kinder werden dann Nacherben des Erstverstorbenen. Der Längerlebende kann wieder frei testieren, da die Bindungswirkung hinsichtlich der im gemeinschaftlichen Testament bestimmten Schlusserben entfällt.

Der überlebende Ehegatte verliert bei einer erneuten Heirat den Nachlass des Erstverstorbenen, da er diesen an die Nacherben herausgeben muss. Er hat aber auch keinen Anspruch mehr auf seinen Pflichtteil nach dem vorverstorbenen Ehegatten, denn er hatte die Erbschaft nicht fristgerecht ausgeschlagen. Die Anfechtung der Annahme der Erbschaft nach dem Erstverstorbenen kann der Überlebende ebenfalls nicht erklären, da sich der Überlebende in Bezug auf die Wiederheirat nicht im Irrtum befunden hat. 

b) Welche Wiederverheiratungsklausel bei der Trennungslösung?

Für den Fall, dass die Eheleute Anordnungen entsprechend der Trennungslösung getroffen haben, lassen sich testamentarisch unterschiedliche Folgen bei Wiederheirat anordnen.

Der Fachanwalt für Erbrecht erklärt dazu:

Bei der weitest gehenden Variante tritt die Nacherbfolge bereits mit der Wiederverheiratung ein und nicht erst, wenn der überlebende Ehegatte verstirbt. Das hat zur Folge, dass der überlebende Ehegatte nicht mehr an seine eigenen Verfügungen betreffend seinen eigenen Nachlass gebunden ist und wieder neue, unter Umständen auch abweichende, Verfügungen treffen kann.

Der Vorerbe hat dann bei seiner Wiederverheiratung den Nachlass an die Nacherben herauszugeben, es sei denn, es sind abweichende Regelungen angeordnet worden. Diese könnten darin liegen, dass der Letztversterbende den Nießbrauch an dem den Abkömmlingen zufallenden Nachlass eingeräumt bekommt anstelle seiner Vorerbenstellung.

Alternativ können die Ehegatten vereinbaren, dass Überlebende von ihnen hinsichtlich eines Bruchteils des Nachlasses, der z.B. seinem gesetzlichen Erbteil am Nachlass des Vorversterbenden entspricht, auch bei Wiederheirat Vorerbe bleibt, Nacherben sind dann die Abkömmlinge bei dessen Ableben. Im Übrigen soll der Nacherbfall aber tatsächlich schon mit der erneuten Eheschließung eintreten.

Möglich ist auch, dem ursprünglich befreiten Vorerben bei seiner Wiederheirat die Beschränkungen eines nicht befreiten Vorerben aufzuerlegen.

c) Was bedeutet dies für eine Nießbrauchslösung?

Für den Fall, dass der überlebende Ehegatte sich wieder verheiratet, erlischt sein Nießbrauchsrecht am Nachlass des Erstversterbenden.



Welche Regelung sind für den Scheidungsfall zu beachten?

a) Hat schon die Trennung erbrechtliche Auswirkungen?

Die Trennung selbst verändert am gesetzlichen Erbrecht der Ehegatten nichts. Daher empfiehlt der Fachanwalt für Erbrecht: Soll nach dem Willen eines Ehegatten unterbunden werden, dass der andere immer noch im Wege gesetzlicher oder testamentarischer Erbfolge zu seinem Erben wird, stehen ihm je nach Situation unterschiedliche Möglichkeiten offen, dies zu verhindern.

Hat der Ehegatte bisher gar keine letztwillige Verfügung getroffen, so kann er gemäß § 1938 BGB den anderen Ehegatten testamentarisch enterben.

Ein von ihm errichtetes einseitiges Testament kann er jederzeit widerrufen, sofern die Voraussetzungen für ein Widerrufstestament eingehalten sind.

Der Widerruf der eigenen Verfügungen in einem Ehegattentestament mit dem Ehepartner, mit dem er nun in Trennung lebt, ist möglich, bedarf aber der Form des § 2271 BGB.

Möglich ist eventuell auch eine Pflichtteilsentziehung.

Es können grundsätzlich nur solche Verfügungen wirksam bleiben, bei denen davon auszugehen ist, dass sie auch für den Fall einer Eheauflösung gemacht worden wären.

Abzustellen ist für den Aufrechterhaltungswillen daher auf den wirklichen oder hypothetischen Willen des Testators zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung.

Ein Aufrechterhaltungswille kann unterstellt werden gemäß § 2268 Abs. 2 BGB, wenn die Ehegatten sich nicht gegenseitig zu Erben eingesetzt haben, sondern die gemeinsamen Kinder den Erstversterbenden auf direktem Wege beerben sollen (OLG Zweibrücken, NJW-RR 1998, 941).

Von einem Aufrechterhaltungswillen kann aber jedenfalls dann nicht ausgegangen werden, wenn die Ehegatten sich gegenseitig zu Erben eingesetzt haben (OLG Stuttgart, OLGZ 1976, 17) oder einseitige Verwandte Erben werden sollten. Die Wechselbezüglichkeit der Verfügungen hat Indizwirkung gegen einen Aufrechterhaltungswillen.

b) Was ist im Falle der Ehescheidung zu beachten?

Wurde eine Regelung über den Aufrechterhaltungswillen nicht in das Ehegattentestament aufgenommen, ist es nicht ausreichend, dem Geschiedenen bzw. Getrenntlebenden zu raten, ein neues Testament zu errichten.Der Fachanwalt für Erbrecht rät: Es ist nötig, dass eine notarielle Widerrufserklärung abgegeben wird und für den ordnungsgemäßen Zugang dieser Erklärung nach §§ 2271 Abs. 1, 2296 Abs. 2 BGB zu sorgen. Mit dieser Vorgehensweise bringt der Geschiedene klar zum Ausdruck, dass für die Annahme des § 2268 Abs. 2 BGB, die Verfügung sei auch für den Fall der Scheidung getroffen, keine Basis mehr vorhanden ist. Um der Zugangsfiktion des § 132 BGB gerecht zu werden, sollte die Zustellung des Widerrufs durch einen Gerichtsvollzieher veranlasst werden.

Lassen sich Ehegatten, die ein gemeinschaftliches Testament errichtet haben, scheiden und heiraten erneut, lebt des im Rahmen der ersten Ehezeit verfasste Testament nicht wieder auf (OLG Hamm, ZEV 2011, 265).

Über § 2268 BGB findet auch für gemeinschaftliche Testamente § 2077 BGB Anwendung. Anders als der Wortlaut des § 2077 Abs. 1 Satz 1 BGB und des Abs.2 es vermuten lassen, handelt es sich nach führender Meinung um eine dispositive Auslegungsregel statt um eine gesetzliche Vermutung. Dies ist § 2077 Abs. 3 BGB zu entnehmen (BGH, FamRZ 2003, 870 (871)).

In der Praxis sollte beim Verfassen eines Ehegattentestamentes klargestellt werden, dass die getroffenen Verfügungen vom Fortbestand der Ehe bis zum Tod des erstversterbenden Ehepartners ausgehen. Soll dagegen die Verfügung auch im Falle des Scheiterns der Ehe gelten, ist es geboten, dies aufzunehmen.

Hintergrundwissen des Fachanwalts für Erbrecht zum Thema „Auflösung der Ehe“:

Im Grundsatz wird ein Ehegattentestament unwirksam, wenn alternativ gemäß § 2268 Abs. 1 BGB i.V.m. § 2077 BGB gegeben sind:

  1. Scheidung der Ehe gemäß §§ 1564ff BGBAufhebung der Ehe gemäß § 1313 Satz 2 BGB
  2. Auflösung bei Wiederverheiratung nach zu Unrecht erfolgter Todeserklärung § 1319 Abs. 2 Satz 2 BGB
  3. Aufhebungsklage, falls wirksam erhoben und begründet
  4. Scheidungsantrag, wenn er schon zugestellt und begründet wurde, gemäß §§ 622 Abs. 2, 253, 261 ZPO
  5. Zustimmung zum rechtshängigen Scheidungsantrag von Seiten des Erblassers gemäß § 1566 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. § 630 ZPO

Stirbt der eine Ehepartner im Verlauf des vom anderen Ehegatten betriebenen Aufhebungs- oder Scheidungsverfahrens, ist § 2077 BGB nicht einschlägig. Eine Unwirksamkeit des gemeinschaftlichen Testamentes nach § 2268 Abs. 1 BGB wird demnach nicht herbeigeführt. Einige Stimmen in der Literatur schlagen eine analoge Anwendung vor (Kanzleiter § 2077 Rn 15; MüKo/ Musielak § 2268 Rn 13).

Wer eine Analogie nicht heranzieht, kann zumindest im Wege der Auslegung oder der Anfechtung aufgrund eines Motivirrtums über den in der Zukunft liegenden Umstand der Scheidung gemäß § 2078 Abs. 2 BGB zum selben Ergebnis kommen.

§ 2077 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmt, dass der Zeitpunkt der Rechtskraft über die eheauflösende Entscheidung vorverlegt wird. Dem Fall der Eheauflösung wird die Konstellation gleichgestellt, in der die Scheidungsvoraussetzungen vorliegen und der Erblasser den Antrag auf Scheidung gestellt hat oder dem rechtshängigen Scheidungsantrag zugestimmt hat.

§ 2077 BGB ist nicht analog heranzuziehen, wenn die Eheleute neben dem gemeinsamen Kind auch das Schwiegerkind zum Schlusserben eingesetzt haben und die Ehe des Kindes mit dem Schiegerkind geschieden wird (BGH, FamRZ 2003, 870 (871)).

Die BGH-Begründung ging dahin, eine solche Zuwendung an das Schwiegerkind könne aus einer Bandbreite von Motiven erfolgt sein.

Um Zweifel nicht aufkommen zu lassen, sollte im Testament die Intention klar wiedergegeben werden.



Erfolgt eine analoge Anwendung auf Bezugsberechtigung bei Kapitallebensversicherung?

§ 2077 BGB findet nach herrschender Ansicht auf die Bezugsberechtigung eines Ehegatten in einem Lebensversicherungsvertrag keine Anwendung, obwohl von einer vergleichbaren Interessenlage ausgegangen werden kann.

Hintergrundwissen des Fachanwalts für Erbrecht:

Eine in einem Lebensversicherungsvertrag ausgesprochene Bezugsberechtigung für den anderen Ehegatten bleibt wirksam - auch über die Scheidung hinaus -, sofern sie trotz Widerrufsmöglichkeit nicht widerrufen wird.

Heiratet der Versicherungsnehmer nach der Scheidung erneut, muss unter Umständen ausgelegt werden, ob die Bezugsberechtigung „Ehegatte“ auch für den neuen Ehegatten gilt. Führt eine Auslegung im Ergebnis dazu, dass der ursprüngliche Ehegatte im Deckungsverhältnis weiterhin bezugsberechtigt sein sollte, stellt sich trotzdem die Frage, ob im Valutaverhältnis der Erblasser als zuwendender Versicherungsnehmer eine Rückabwicklung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage von dem früheren Ehepartner verlangen kann, da der Fortbestand der Ehe als Geschäftsgrundlage anzusehen war.

Der Erbe, der von dem geschiedenen Ehegatten die Herausgabe der Versicherungssumme verlangt, muss beweisen, dass der Fortbestand der Ehe als Geschäftsgrundlage für die Zuwendung verstanden wurde (BGH, NJW 1995, 1081 (1084)).

Laut BGH verlieren über § 2268 Abs. 2 BGB auch wechselbezügliche Verfügungen diese Wechselbezüglichkeit durch eine Scheidung nicht, wenn ein Aufrechterhaltungswille vorhanden ist (OLG Hamm, OLGZ 1994, 326; OLG Stuttgart, FamRZ 1977, 274; a.A. LG München I, ZEV 2008, 537). In der Folge können diese wechselbezüglichen Verfügungen demnach auch nicht durch einseitige Verfügung von Todes wegen aufgehoben werden.

Der BGH ist dem in der Literatur aufgeworfenen Argument gegen den Fortbestand der Wechselbezüglichkeit, da das Privileg einer Bindung nur Ehegatten zustehe und daher mit Auflösung der Ehe hinfällig werde, nicht gefolgt (BGH, ZEV 2004, 423).

Haben die Ehegatten bei der Errichtung ihres gemeinschaftlichen Testamentes keine explizite Regelung unter Umständen für den Fall ihrer Scheidung aufgenommen, ist es schwer zu beurteilen, ob die Fortgeltung der Verfügungen nach § 2268 Abs. 2 BGB gewollt war oder nicht. Ist einem der Ehegatten nach der Scheidung daran gelegen, seine Testierfreiheit wieder herzustellen, sollte er die wechselbezüglichen Verfügungen aus dem Ehegattentestament jedenfalls gemäß § 2271 Abs. 1 Satz 1 BGB widerrufen.



Welche Regelungen sollten zum Pflichtteil getroffen werden?

Bei dem häufig von Ehegatten gewählten Berliner Testament, welches der Einheitslösung Ausdruck verleiht, werden die gemeinsamen Kinder beim Tod des Erstversterbenden von der Erbfolge ausgeschlossen. Sie haben lediglich einen Pflichtteilsanspruch gegen den überlebenden Elternteil.

Sind die Ehegatten darauf bedacht zu verhindern, dass die Kinder ihren Pflichtteil einfordern, werden sie sich auf Anraten des Fachanwalts für Erbrecht auf die Aufnahme einer Pflichtteilsstrafklausel einigen, die in ihrer einfachsten Form wie nachfolgend lauten wird:

Macht ein unserer Abkömmlinge nach dem Tod des erstversterbenden entgegen dem Willen des Überlebenden seinen Pflichtteil geltend und erhält er ihn auch, dann entfällt die Bindungswirkung des überlebenden Ehegatten bezüglich der Verfügungen für den zweiten Todesfall (bezüglich des betreffenden Abkömmlings).

Hintergrundwissen des Fachanwalts für Erbrecht:

Es handelt sich in dieser Form um eine automatische Klausel, die für den überlebenden Ehegatten bindend ist, soweit diesbezüglich Wechselbezüglichkeit vereinbart worden ist. Soll dem überlebenden Ehegatten aber das Recht und die Möglichkeit bleiben, auf die Geltendmachung eines Pflichtteilsanspruches reagieren zu können, kann entweder die Wechselbezüglichkeit für diese Klausel ausgeschlossen werden oder alternativ ein Änderungsvorbehalt aufgenommen werden, wonach der überlebende Ehegatte ein den Pflichtteil geltend machendes Kind von der Schlusserbfolge ausschließen kann, dies aber nicht muss. Es handelt sich dann um eine sog. fakultative Klausel:

Falls nach dem Ableben des Zuerstversterbenden von uns einer unserer Abkömmlinge einen Pflichtteilsanspruch gegen den Willen des Längstlebenden geltend machen sollte, ist dieser berechtigt, den anspruchstellenden Abkömmling und seine Nachkommen durch Testament von der Schlusserbfolge auszuschließen.

Ein Vorteil einer solchen Klausel im Gegensatz zu der starren automatischen Klausel liegt darin, dass bei einem notariell errichteten Testament oder einem Erbvertrag dem Erben möglich ist, eine Verfügung gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO beim Grundbuchamt als Nachweis der Erbfolge vorzulegen ohne dass zuvor ein Erbschein beschafft worden sein muss. Beinhaltet das Ehegattentestament aber eine automatische Pflichtteilsstrafklausel, verlangt das Grundbuchamt selbst bei Existenz eines notariellen Testamentes immer einen Erbschein als Nachweis des Erbrechts, denn das Grundbuchamt kann nicht überprüfen, ob ein Pflichtteilsanspruch geltend gemacht wurde oder nicht.

Sollte der überlebende Ehegatte bei Geltendmachung des Pflichtteilsanspruches durch ein Kind schon geschäftsunfähig sein, ist der Überlebende jedoch nicht mehr in der Lage, die Beanspruchung des Pflichtteils zu sanktionieren.

Wer die Wirkungen von Verwirkungsklauseln herbeiführt, hat sich gegen den Willen des Erblassers, den dieser im Testament zum Ausdruck gebracht hat, aufgelehnt, er muss sich den Anordnungen im Testament bewusst entgegengestellt haben.

Abgesehen von den typischen Pflichtteilsstrafklauseln kann eine Verwirkungsklausel nach dem Formulierungsvorschlag des Fachanwalts für Erbrecht z.B. auch wie nachfolgend aussehen:

Sollte gegen mein Testament Einspruch oder Klage erhoben werden, so verfüge ich hiermit, dass diese Person von einem jeglichen Erbe meines Nachlasses ausgeschlossen wird.

Ein solches Auflehnen gegen die testamentarischen Anordnungen kann z.B. in der prozessualen Geltendmachung der Unwirksamkeit mittels Anfechtungsklage oder mittels Einrede in einem Prozess liegen. Selbst außergerichtlicher, nachdrücklicher Widerstand kann eine solche Auflehnung verkörpern. In der Regel muss eine bewusste Missachtung des Erblasserwillens zum Ausdruck kommen.

Die Wirkungen der Verwirkungsklausel werden nicht schon dadurch herbeigeführt, dass man gesetzlich zugebilligte Ansprüche verfolgt, wie z.B. einen Auskunftsanspruch über den Umfang des Nachlasses. Hat der Angriff auf ein Testament beispielsweise durch Vorbringen angeblicher Testierunfähigkeit oder Erklärung der Anfechtung keinen Erfolg, kann das Verhalten des Bedachten gegen die Verwirkungsklausel verstoßen, sofern offensichtlich Anhaltspunkte für die geltend gemachten Bedenken nicht vorhanden waren.



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