Das BayOblG hat in einer Entscheidung vom 1.4.04 (Az: 1 Z BR 13/04) festgehalten, dass zum Nachweis eines testamentarischen Erbrechts grundsätzlich die Urschrift der Urkunde vorzulegen ist, auf die das Erbrecht gestützt wird. Ist diese Urkunde nicht mehr auffindbar, kommt der allgemein anerkannte Grundsatz zum Tragen, dass es die Wirksamkeit eines Testaments nicht berührt, wenn die Urkunde ohne den Willen und Zutun des Erblassers vernichtet worden, verlorengegangen oder sonst nicht auffindbar ist. In einem solchen Fall können Errichtung und Inhalt des Testaments mit allen zulässigen Beweismitteln bewiesen werden.

Allerdings sind an den Nachweis strenge Anforderungen zu stellen.
Ist im Erbscheinsverfahren nach Durchführung der gebotenen Ermittlungen die Existenz eines Testaments nicht sicher festzustellen, trägt derjenige die Feststellungslast, welcher seinen Antrag auf das nicht vorhandene Testament stützt.
Der Anspruchsgegner hat die Möglichkeit, aus der Nichtauffindbarkeit der Urkunde die Folgerung der Vernichtung zu ziehen. Allerdings begründet die Nichtauffindbarkeit der Originalurkunde keine Vermutung dafür, dass der Erblasser sie in Widerrufsabsicht vernichtet hat. Der Anspruchsgegner muss daher die Vernichtung in Widerrufsabsicht darlegen und beweisen.
Der zu entscheidende Fall belegt, welches Risiko beim eigenhändigen Testament besteht. Der Erblasser kann nur sicher sein, dass sein Wille umgesetzt wird, wenn die letztwillige Verfügung nach seinem Tod auch aufgefunden, nicht vernichtet, verfälscht oder beschädigt wird. Es ist deshalb jedem Testierenden die amtliche Verwahrung beim Nachlassgericht zu empfehlen, die für das eigenhändige Testament in § 2248 BGB und für das öffentliche Testament in § 34 Abs. 1 S. 4 BeurkG geregelt ist.

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