Testament
Weiterführende Informationen rund um das Thema Testament.

Was gilt grundsätzlich?

Mit der Rechtsfigur der Vor- und Nacherbschaft hat der Erblasser die Möglichkeit, den Vermögensfluss über den Zeitpunkt des eigenen Todes hinaus zu beeinflussen. Der Erblasser setzt gemäß § 2100 BGB einen Erben in der Weise ein, dass dieser erst Erbe wird, nachdem zunächst ein anderer Erbe geworden ist. Die Vor- und Nacherbschaft führt zu einer mehrfachen Beerbung. Zunächst wird der Vorerbe, dann wird der Nacherbe Erbe des Erblassers. Der Vorerbe ist quasi nur "Erbe auf Zeit".

Es wird ein Sondervermögen gebildet, das streng vom Eigenvermögen des Vorerben getrennt ist und der Testierfreiheit des Vorerben entzogen ist. Das Sondervermögen kann nicht an die Erben des Vorerben fallen und auch nicht zur Berechnung vom Pflichtteilsansprüchen der pflichtteilsberechtigten Angehörigen des Vorerben herangezogen werden. Der Pflichtteil wird nur aus dem Eigenvermögen des Vorerben berechnet. Zudem kann der Vorerbe Nachlassgegenstände zu Lebzeiten nur eingeschränkt übertragen (§§ 2112 ff. BGB).

Der Nachlass geht erst in einem vom Erblasser bestimmten Zeitpunkt auf den Nacherben über (§ 2139 BGB). Mangels einer anderen Bestimmung durch den Erblasser tritt der Nacherbfall regelmäßig mit dem Tod des Vorerben ein (§ 2106 Abs. 1 BGB).

Mit dem Tod des Vorerben kommt es dann zu zwei Erbfolgen. Das eigene Vermögen des Vorerben beerbt der Vorerbe nach seinen eigenen Vorstellungen und Wünschen in gewillkürte Erbfolge oder aber es geht an die gesetzlichen Erben des Vorerben. Hinsichtlich des der Nacherbschaft unterliegenden Sondervermögens wird der Erblasser vom Nacherben beerbt. Nach herrschender Meinung ist der Nacherbe Erbe des Erblassers und nicht des Vorerben.

Nach § 2363 Abs. 1 S. 1 BGB wird die Anordnung der Nacherbfolge sowie die Person des Nacherben und die Voraussetzungen unter welchen die Nacherbfolge eintritt im Erbschein angegeben. Im Grundbuch ist bei der Eintragung eines Vorerben gemäß § 51 GBO auch das Recht des Nacherben einzutragen.

Hinweis des Fachanwalts für Erbrecht:

Das Institut der Vor- und Nacherbschaft ist ein äußerst facettenreiches und kompliziertes Konstrukt, das deshalb nur in begründeten Ausnahmefällen zum Einsatz kommen sollte und zudem einer konkreten Ausgestaltung bedarf. In manchen Gestaltungssituationen ist der Rückgriff auf das Konstrukt der Vor- und Nacherbschaft unvermeidlich, wie zum Beispiel bei einem Behindertentestament oder einem Geschiedenentestament.



Was ist bei Bestimmung von Vorerben zu beachten?

Grundsätzlich kann der Erblasser einen oder mehrere Vorerben einsetzen. Setzt der Erblasser mehrere Personen zu Vorerben ein, so bilden diese eine Vorerbengemeinschaft nach § 2032 BGB. Vor dem Eintritt des Nacherbfalls sind die Nacherben an der Vorerbengemeinschaft nicht beteiligt. Sie bilden auch selbst noch keine Erbengemeinschaft, da eine Erbengemeinschaft zwingend ein gemeinschaftliches Vermögen voraussetzt, was aber vor Eintritt des Nacherbfalls nicht existiert (§ 2139 BGB).

Mit dem Eintritt des Nacherbfalls scheidet der Vorerbe aus der Vorerbengemeinschaft aus. Der nach ihm berufene Nacherbe tritt in dessen Position ein. Sind mehrere Nacherben berufen, treten diese erneut als Miterbengemeinschaft an die Stelle des Vorerben.

Hintergrundwissen des Fachanwalts für Erbrecht:

Nach der Auslegungsregel des § 2102 Abs. 1 BGB ist der zum Nacherben Eingesetzte auch als Ersatzerbe berufen, so dass ihm die Erbschaft bei Wegfall des Vorerben durch Vorversterben vor dem Erbfall, Ausschlagung, Unwirksamkeit seiner Einsetzung, Erbverzicht oder Anfechtung im Zweifel schon mit dem Erbfall als Vollerbe anfällt. Voraussetzung ist, dass der als Nacherbe Eingesetzte z.Zt. des Erbfalls lebt oder zumindest gezeugt ist (§ 1923 BGB), andernfalls wird er gem. § 2106 Abs. 2 BGB mit seiner Geburt Nacherbe. Bis zu diesem Zeitpunkt sind gem. § 2105 Abs. 2 BGB die gesetzlichen Erben des Erblassers Vorerben.

Als speziellere Regelung der Vor- und Nacherbschaft geht § 2102 Abs. 1 BGB der allgemeinen Ersatzerbenberufung aus § 2069 BGB vor. § 2102 Abs. 1 BGB erfasst i.V.m. § 2069 BGB nur den Wegfall des Erben. Bei § 2069 BGB ist die Art der Zuwendung an den weggefallenen Bedachten gleichgültig. Fällt also der Vorerbe weg, ist im Zweifel der Nacherbe als Ersatzerbe berufen und nicht die Abkömmlinge des Vorerben.

Beim Wegfall von einem von mehreren Mitvorerben, ist aufgrund von § 2102 Abs. 1 BGB auch die Anwachsung gem. § 2094 BGB durch die nach § 2099 BGB vorrangige Ersatzerbenberufung verdrängt.

a. Wer ist nicht befreiter Vorerbe?

Der Vorerbe ist tatsächlicher Erbe und Eigentümer des Nachlasses. Er kann daher über die Gegenstände des Nachlasses frei verfügen. Seine Verfügungsbefugnis ist zwar nach Maßgabe der §§ 2113 ff. BGB beschränkt. Diese Beschränkungen entfalten allerdings erst im Nacherbfall (absolute) Wirkung. Bis zu diesem Zeitpunkt sind die Verfügungen des Vorerben in jedem Fall, auch dem Nacherben gegenüber, dinglich wirksam. Verstoßen die Verfügungen nicht gegen die §§ 2113 ff. BGB, bleiben sie auch darüber hinaus wirksam. Von den Beschränkungen der §§ 2113 ff. BGB kann der Erblasser den Vorerben weitgehend befreien (§ 2136 BGB), er kann die Verfügungsbefugnis des Vorerben aber auch durch Anordnung einer Testamentsvollstreckung (§ 2211 BGB) mit dinglicher Wirkung weiter beschränken. Auch eine Beschwerung des Vorerben mit Auflagen und Vermächtnissen ist zulässig.

Bei den Befreiungstatbeständen des § 2136 BGB handelt es sich, mit Ausnahme des § 2124 BGB, um eine abschließende Aufzählung. Demnach ist eine Befreiung von unentgeltlichen Verfügungen und von der Surrogation gem. § 2111 BGB nicht möglich. Die Befreiungen haben durch den Erblasser in der letztwilligen Verfügung zu erfolgen.

Die Ausgestaltung der Rechtsposition des Vorerben kann sich folglich sehr unterschiedlich darstellen. Je nachdem welche Interessen der Erblasser mit der Anordnung einer Vor- und Nacherbfolge verfolgt, kann die Rechtsstellung des Vorerben dementsprechend durch den Erblasser in der letztwilligen Verfügung festgelegt werden.

b. Wer ist befreiter Vorerbe? 

Die Anordnung der Vor- und Nacherbschaft bietet gute Möglichkeiten, schwierige erbrechtliche Problemstellungen, die beispielsweise bei einem Geschiedenentestament auftreten oder einem Behindertentestament etc., zu lösen. Allerdings werden regelmäßig die weiterreichenden Verfügungs- und Verwaltungsbeschränkungen sowie die Sicherungs- und Kontrollrechte des Nacherben als störend empfunden. Deshalb wird immer wieder versucht, den „superbefreiten Vorerben“ zu erschaffen, der möglichst weitreichend von sämtlichen rechtlichen Fesseln losgelöst ist. Andererseits sollen aber die mit der Anordnung der Nacherbschaft verfolgten Gestaltungsziele nicht verloren gehen.

Es bestehen konkret folgende Befreiungsmöglichkeiten:

  • Befreiung von der Verfügungsbeschränkung über Grundstücke und Rechte an solchen (§ 2113 Abs. 1 BGB) sowie über Hypothekenforderungen, Grund- und Rentenschulden (§ 2114 BGB)
  • Befreiung von der Hinterlegung bzw. Umschreibung von Wertpapieren und der Anlage von Geld (§§ 2116 bis 2119 BGB)
  • Befreiung von der Aufstellung eines Wirtschaftsplanes bei Wald und der Gewinnung von Bodenschätzen (§2123 BGB)
  • Befreiung von den Kontroll- und Sicherungsrechten des Nacherben nach §§ 2127 bis 2129 BGB
  • Befreiung von dem Gebot der ordnungsgemäßen Verwaltung, der Rechnungslegungsverpflichtung nach § 2130 BGB und dem Haftungsmaßstab für Vorerben nach § 2131 BGB
  • Befreiung von Wertersatz für Raub- und Übermaßfrüchte (§ 2133 BGB)
  • Befreiung von Wertersatz für eigennützige Verwendung von Erbschaftsgegenständen (§ 2134 BGB)
  • Befreiung von der Tragung der gewöhnlichen Erhaltungskosten nach § 2124 Abs. 1 BGB

Die Befreiung ist im Erbschein des Vorerben anzugeben (§ 2363 Abs. 1 Satz 2 BGB) und bei der Eintragung des Vorerben von Amts wegen im Grundbuch einzutragen (§ 51 BGO).

Praxistipp des Fachanwalts für Erbrecht:

Ist es der Wunsch des Erblassers den Vorerben von allen Beschränkungen und Verpflichtungen zu befreien, soweit dies gesetzlich möglich ist, so ist dies in der Verfügung von Todes wegen ausdrücklich aufzunehmen. Die sog. Gesamtbefreiung stellt die in der Praxis häufigste Form der Vorerbschaft dar.

Selbstverständlich kann der Erblasser den Vorerben auch nur von einzelnen Beschränkungen befreien. Dies ist jeweils konkret in der Verfügung von Todes wegen anzugeben.

Einem Vorerben kann Befreiung von den Verfügungsbeschränkungen auch nur gegenüber einzelnen von mehreren Nacherben erteilt werden. Möglich ist auch nur einem von mehreren Vorerben eine Gesamtbefreiung oder eine beschränkte Befreiung zu erteilen. Ob eine solche Vorgehensweise sinnvoll ist, muss in jedem individuellen Fall beurteilt werden.

Möglich und zulässig ist nach überwiegender Meinung auch eine gegenständlich beschränkte Befreiung. So kann beispielsweise nach § 2113 Abs. 1 BGB hinsichtlich bestimmter Grundstücke Befreiung erteilt warden. Der Erblasser kann aber auch den Nacherben zur Zustimmung verpflichten oder aber dem Vorerben einen bestimmten Nachlassgegenstand, der von der Beschränkung ausgenommen werden soll, durch Vorausvermächtnis zuordnen. 

Bei der Befreiung des Vorerben sind dem Erblasser allerdings Schranken gesetzt. Nicht befreien kann der Erblasser den Vorerben von folgenden Beschränkungen:

  • Unwirksamkeit unentgeltlicher Verfügungen (§ 2113 Abs. 2 BGB)
  • Verbot der Befreiung von der Beschränkung der Eigengläubiger des Vorerben bei Vollstreckungshandlungen und Verfügungen des Insolvenzverwalters (§ 2115 BGB)
  • Surrogationsgrundsatz nach § 2111 BGB
  • Die Verpflichtung des Vorerben auf Verlangen des Nacherben den Zustand der Nachlassgegenstände feststellen zu lassen (§ 2122 BGB)
  • Die Verpflichtung des Vorerben, die gewöhnlichen Erhaltungskosten der Nachlassgegenstände zu tragen (§ 2124 Abs. 1 BGB)
  • Die Verpflichtung des Vorerben dem Nacherben auf dessen Verlangen ein Nachlassverzeichnis mitzuteilen (§ 2121 BGB)
  • Die Haftung des Vorerben gegenüber dem Nacherben nach Eintritt der Nacherbfolge, wenn er entgegen dem Schenkungsverbot über den Erbschaftsgegenstand verfügt hat oder die Erbschaft in der Absicht, den Nacherben zu benachteiligen, vermindert hat (§ 2138 Abs. 2 BGB)


Wann tritt der Nacherbfall ein?

Der Erblasser kann den Zeitpunkt des Eintritts des Nacherbfalls frei bestimmen. Trifft er keine Anordnung, tritt der Nacherbfall mit dem Tod des Vorerben ein (§ 2106 Abs. 1 BGB). Der Erblasser kann aber auch bestimmen, dass der Nacherbfall zu einem bestimmten anderen Zeitpunkt eintritt. Von erheblicher Bedeutung ist in diesem Zusammenhang der Fall der Wiederverheiratung des überlebenden Ehegatten. Außerdem kann der Erblasser den Eintritt des Nacherbfalls von einer Bedingung abhängig machen.

Hinweis des Fachanwalts für Erbrecht:

Allerdings ist zu beachten, dass der Zeitpunkt des Eintritts des Nacherbfalls nicht endlos hinausgezögert werden kann. So ist in diesem Zusammenhang die Zeitschranke des § 2109 BGB zu beachten, wonach nach Ablauf von 30 Jahren die Nacherbeneinsetzung unwirksam wird. Allerdings ist die Ausnahmeregelung des § 2109 S. 2 BGB zu berücksichtigen. Die Nacherbeneinsetzung ist auch nach Ablauf von 30 Jahren wirksam, wenn die Nacherbfolge an ein bestimmtes Ereignis in der Person des Vor- oder Nacherben geknüpft wird und derjenige, in dessen Person das Ereignis eintreten soll, zurzeit des Erfolgs noch lebt.



Wer ist Nacherbe?

Gem. § 2065 BGB muss der Erblasser selbst über das Schicksal seines Vermögens entscheiden. Er kann es daher nicht einem anderen überlassen zu entscheiden, ob seine letztwillige Verfügung Geltung hat oder nicht. Der Erblasser kann die Person des Nacherben selbst bestimmen. Zunächst kann der Testator natürlich eine ganz konkrete Person namentlich benennen.

Praxishinweis des Fachanwalts für Erbrecht:

Allerdings können sich in der Praxis ganz erhebliche Probleme bei der namentlichen Benennung des Nacherben durch den Erblasser ergeben. Sollten sich nämlich in der Familie des Vorerben nach dem Tod des Erblassers Veränderungen einstellen, so kann hierauf nicht mehr reagiert werden. Hat der Erblasser bspw. nur ein Kind zum Vorerben benannt, bleibt ein weiteres Kind, das nach dem Erbfall geboren wird, von der Nacherbfolge ausgeschlossen. Probleme können sich auch ergeben, wenn das zum Vorerben ernannte Kind vor dem Erbfall stirbt und der Erblasser hierauf nicht mehr reagiert hat oder reagieren konnte (z.B. wegen Testierunfähigkeit).

Der in der Praxis am häufigsten anzutreffende Fall ist der, wonach der Erblasser die Abkömmlinge des Vorerben zu seinen Nacherben einsetzt. Dies stellt eine zulässige Vorgehensweise dar, der § 2065 Abs. 2 BGB nicht entgegensteht. § 2065 BGB schreibt nicht die Art und Weise der Bezeichnung der Bedachten vor, sondern lediglich die hinreichende Bestimmbarkeit. Mit Eintritt des Nacherbfalls steht fest, wer die Abkömmlinge des Vorerben und damit die Nacherben sind. Zudem kann der Erblasser auch Personen als Nacherben bedenken, die zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung noch nicht existieren. Bei dieser Variante nehmen also auch zukünftige, bei Testamentserrichtung noch nicht bekannte, Abkömmlinge des Vorerben am Nachlass des Erblassers teil. Eine Veränderung der familiären Situation des Vorerben zwischen Testamentserrichtung und Eintritt des Nacherbfalls wird folglich berücksichtigt. Diese Gestaltung ist also deutlich flexibler als die namentliche Nennung der Nacherben.

Der Erblasser kann aber auch die gesetzlichen Erben des Vorerben zu Nacherben berufen. Ein Verstoß gegen § 2065 Abs. 2 BGB ist auch in diesem Fall nicht gegeben, da der Erblasser objektive Kriterien aufstellt, nach denen ein Dritter die Bestimmung der Erben vornehmen kann. Dem Dritten sind objektive Maßstäbe im Testament vorgegeben, er entscheidet nicht nach eigenen rein subjektiven Kriterien.

Ein Problem der dargestellten Bestimmung der Nacherben durch den Erblasser, ob durch konkrete namentliche Nennung oder Bezeichnung einer bestimmten Personengruppe, wird häufig darin gesehen, dass der Vorerbe die Nacherbeneinsetzung nicht mehr ändern kann und es ihm damit nicht mehr möglich ist, auf Veränderungen oder unerwartete negative Entwicklungen zu reagieren. Bspw. könnte einer der Nacherben der Drogensucht verfallen oder hoch verschuldet sein. In beiden Fällen wäre anzunehmen, dass der Erblasser bei Kenntnis dieser Sachlage die jeweiligen Nacherben nicht eingesetzt hätte. Der Vorerbe kann auf die veränderte Sachlage nicht mehr reagieren.

Deshalb wird es möglicherweise im Interesse des Erblassers liegen, die letztwillige Gestaltungsfreiheit des Vorerben hinsichtlich des Nachlasses des Erblassers zu erhalten. Es stellt sich die Frage, ob der Erblasser die Auswahl des Nacherben nicht dem Vorerben überlassen kann.

Der Erblasser kann die Bestimmung des Empfängers einer Zuwendung oder des Gegenstandes derselben nicht in die Entscheidung eines Dritten stellen. Ein Dritter bzw. „anderer“ im Sinne des § 2065 Abs. 2 BGB ist jede Person mit Ausnahme des Erblassers selbst. § 2065 BGB normiert die materielle Höchstpersönlichkeit der Testamentserrichtung. Aufgabe des Erblassers ist es, seine letztwillige Verfügung selbst zu durchdenken und seinen eigenen Willen zu bilden. Der Erblasser soll selbst die Verantwortung für seine letztwillige Verfügung übernehmen. Die Testierfreiheit gibt dem Erblasser die Möglichkeit, von der gesetzlichen Erbfolge abzuweichen. Diese Verfügungsbefugnis kann er aber nicht auf dritte Personen übertragen. Ein Verstoß gegen § 2065 BGB führt zur Nichtigkeit der letztwilligen Verfügung.

Hintergrundwissen des Fachanwalts für Erbrecht:

Das RG (159, 296) hat eine Verfügung für zulässig erklärt, wonach der Erbe aus einem eng begrenzten Bedachtenkreis ausgewählt werden kann und die Kriterien für die Auswahl so genau bestimmt sind, dass für eine willkürliche Entscheidung des Dritten kein Raum bleibt. Allerdings hat der BGH (BGH NJW 1955, 100) diese Möglichkeit eingeschränkt, und zwar dahingehend, dass eine Ermessensentscheidung eines Dritten nicht möglich ist. Nach Ansicht des BGH soll es einem Dritten möglich sein, den Erben zu bezeichnen, nicht aber die Bestimmung des Bedachten selbst zu treffen. Der Erblasser hat deshalb den Kreis der Bedachten so detailliert zu bestimmen, dass einem Dritten die
Bezeichnung des Bedachten ohne eigenes Ermessen möglich ist. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist allerdings das berechtigte Interesse des Erblassers, wonach dieser auch künftige, zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung nicht vorhersehbare Entwicklungen in seiner letztwilligen Verfügung berücksichtigen will, entgegenzuhalten. Gerade bei der Vor- und Nacherbschaft kann zwischen dem Tod des Erblassers und dem Eintritt des Nacherbfalls eine sehr lange Zeitspanne liegen. Aus diesem Grund spricht einiges dafür, dem Reichsgericht zuzustimmen und als Regulativ die Willkür des Dritten heranzuziehen. Die Kriterien für die Nacherbenbestimmung müssen so klar vorgegeben sein, dass für eine willkürliche Entscheidung des Dritten kein Raum bleibt. Die überwiegende Meinung geht ebenfalls mit der Auffassung des Reichsgerichtes konform. 



Wer ist Ersatznacherbe?

Für den Fall, dass der eingesetzte Nacherbe vor oder nach dem Nacherbfall wegfällt, ist es zweckmäßig und sinnvoll, einen Ersatznacherben zu benennen. Dieser tritt sodann an die Stelle des Nacherben. Stirbt der Nacherbe zwischen dem Erbfall und dem Nacherbfall, kann er freilich nur dann an die Stelle des Nacherben treten, wenn die Vererblichkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts ausgeschlossen wurde.

Wurde an die Einsetzung eines Ersatznacherben nicht gedacht, so läuft der Erblasser Gefahr, dass der Vorerbe unbeschränkter Vollerbe wird und die Nacherbfolge als nicht angeordnet gilt. Verstirbt der Nacherbe erst nach dem Ableben des Erblassers, besteht die Nacherbfolge nur, wenn das Anwartschaftsrecht des Nacherben nicht vererblich ist. Der ursprünglich mit der Nacherbenlösung verfolgte Zweck, nämlich einen bestimmten Personenkreis langfristig von der Teilhabe am Nachlass auszuschließen, könnte dann nicht mehr erreicht werden. Die nicht erwünschten Personen könnten dann mittelbar über den zum Vollerben erstarkten Vorerben am Nachlass des Erblassers partizipieren.

Hat der Erblasser seine Abkömmlinge als Nacherben eingesetzt, sind nach § 2069 BGB im Zweifel die Abkömmlinge der Nacherben als Ersatznacherben berufen. Die nach § 2069 BGB berufenen Ersatznacherben gehen gemäß § 2099 BGB auch einer Anwachsung nach § 2094 BGB vor. Hat der als Nacherbe eingesetzte Abkömmling selbst keine Kinder hinterlassen, kann es auch nach § 2069 BGB nicht zu einer Ersatznacherbfolge kommen. Es sollte also ausdrücklich immer eine Ersatznacherbfolge angeordnet werden. Dem Erblasser ist es nicht versagt, auch Personen zu bedenken, die zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung noch nicht existieren. Dem steht § 2065 Abs. 2 BGB nicht entgegen. Die Bezeichnung der Bedachten muss nur hinreichend bestimmt sein. 

Außerdem ist die Anordnung einer mehrfachen Ersatznacherbfolge in Betracht zu ziehen. Der weitere Ersatznacherbe kommt erst dann zum Zuge, wenn der zunächst eingesetzte Ersatznacherbe vor dem Nacherbfall oder danach mit Rückwirkung auf diesen wegfällt. Dem Ersatznacherben stehen am Nachlass vor dem Eintritt des Ersatzerbfalls keine Rechte zu. Ebenso wenig stehen ihm vor dem Ersatzerbfall die Kontroll- und Sicherungsrechte des Nacherben zu. Deshalb benötigt der Vorerbe zu Verfügungen über Grundstücke oder zu unentgeltlichen Verfügungen auch nicht die Zustimmung des Ersatznacherben. Dieser steht im Rang hinter dem eigentlichen Nacherben und ist an dessen Zustimmung gebunden.

Praxishinweis des Fachanwalts für Erbrecht:

Der Ersatznacherbe ist im Grundbuch einzutragen (§ 51 GBO) und im Erbschein anzugeben (§ 2363 BGB).



Was bedeutet Nacherbenanwartschaftsrecht?

Der Nacherbe erwirbt mit dem Tod des Erblassers ein erbrechtliches Anwartschaftsrecht, das grundsätzlich übertragbar und vererblich ist. In entsprechender Anwendung des § 2033 BGB kann das Nacherbenanwartschaftsrecht in notariell beurkundeter Form übertragen werden. Die §§ 2371, 2385 BGB sind auf das Kausalgeschäft analog anwendbar. Auch ein Nach-Nacherbe erwirbt mit dem Erbfall ein solches Anwartschaftsrecht.

Stirbt der Nacherbe schon vor dem Erblasser selbst, hat er selbst noch kein Nacherbenanwartschaftsrecht erworben, das er weitervererben kann. Vo­raussetzung hierfür ist nämlich, dass der Nacherbe zur Zeit des Erbfalls noch lebt (§ 2108 Abs. 1 i.V.m. § 1923 BGB).

Überlebt der Nacherbe den Erblasser und stirbt vor oder gleichzeitig mit Eintritt des Nacherbfalls, so stellt sich die Frage, ob das Anwartschaftsrecht als Bestandteil seines Nachlasses an seine Erben weiter vererbt wird oder ob ein Ersatznacherbe eintritt. Es ist umstritten, ob eine ausdrückliche Ersatznacherbfolge die nach § 2108 Abs. 2 BGB vermutete Vererblichkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts ausschließt. Eine früher vertretene Meinung ging davon aus, dass eine ausdrückliche Ersatznacherbenberufung gem. § 2096 BGB die Vererblichkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts ausgeschlossen hat. Das BayOblG (BayObLG NJW-RR 1994, 460) hat hierzu jedoch eine andere Auffassung vertreten. Demnach sei durch die Bestimmung eines Ersatznacherben weder § 2069 BGB noch § 2108 Abs. 2 BGB zwingend ausgeschlossen. Maßgeblich sei vielmehr der im Einzelfall durch Auslegung zu ermittelnde Erblasserwille. Nach Ansicht des BGH kommt es entscheidend auf den Willen des Erblassers im Einzelfall an und weniger auf eine Rangfolge der §§ 2069, 2096 BGB und 2108 Abs. 2 BGB. Trotz einer ausdrücklichen Nacherbenbestimmung sei der wirkliche Erblasserwille unter Berücksich­tigung aller Möglichkeiten zu ermitteln.

Praxishinweis des Fachanwalts für Erbrecht:

Um ungewünschte Rechtsfolgen zu vermeiden, sollte in das Testament eine ausdrückliche Ersatznacherbenbestimmung aufgenommen werden. Gleichzeitig sollte die Vererblichkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts ausdrücklich ausgeschlossen werden.

Auch wenn sich das Gesetz hierzu nicht ausdrücklich äußert, so ist die Veräußerlichkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts heute gewohnheitsrechtlich anerkannt. Folglich kann der Nacherbe bereits vor Eintritt des Nacherbfalls über seine Anwartschaft verfügen. Dies kann dazu führen, dass der Nacherbe seine Rechte aus der Nacherbschaft abtritt bzw. veräußert und der Nachlass möglicherweise auf diesem Wege an eine ungewünschte dritte Person fällt.

Die Übertragung des Anwartschaftsrechts des Mitnacherben ist gem. § 2033 BGB unproblematisch. Aber auch die Übertragung des Anwartschaftsrechts des Alleinnacherben erfolgt in entsprechender Anwendung des § 2033 Abs. 1 BGB als Gesamtverfügung. Zur Übertragung ist in entsprechender Anwendung des § 2033 BGB notarielle Beurkundung erforderlich. Zur Übertragung der Nacherbenanwartschaft bedarf der Nacherbe aber nicht der Mitwirkung des Ersatznacherben. Sie wirkt ihm gegenüber aber auch nicht. Der schuldrechtliche Veräußerungsvertrag über das Anwartschaftsrechts des Nacherben richtet sich nach den §§ 2371 ff. BGB.

Etwas anderes kann auch nicht gelten, wenn die Erben des Vorerben als Nacherben eingesetzt werden. Die Nacherben sind unter der aufschiebenden Bedingung berufen, dass sie Erben des Vorerben werden. Somit erwerben die Erben des Vorerben mit dem ersten Erbfall ein Anwartschaftsrecht aus einer aufschiebend bedingten Nacherbenberufung. Auch ein solches Anwartschaftsrecht ist übertragbar. Auch § 2108 Abs. 2 Satz 2 BGB steht der Übertragbarkeit eines Anwartschaftsrechts aus einer aufschiebend bedingten Nacherbeneinsetzung nicht entgegen. § 2108 Abs. 2 BGB betrifft ausschließlich die Frage der Vererblichkeit der Erbenstellung und nicht die Frage der lebzeitigen Übertragung.

Trotz Übertragung des Nacherbenanwartschaftsrechts ist im Erbschein nicht der Erwerber, sondern der Nacherbe als Erbe auszuweisen.

Praxishinweis des Fachanwalts für Erbrecht:

Um zu vermeiden, dass der Nacherbe das Nacherbenanwartschaftsrecht möglicherweise an eine dritte Person veräußert, die der Erblasser keinesfalls als Erbe gewünscht hätte, sollte auch die Übertragbarkeit des Nacherbenanwartschaftsrechts in der letztwilligen Verfügung ausgeschlossen werden.



Was ist ein Nacherbentestamentsvollstrecker?

Nach § 2222 BGB kann ein Testamentsvollstrecker auch zu dem Zwecke ernannt werden, dass dieser bis zu dem Eintritt einer angeordneten Nacherbfolge die Rechte des Nacherben ausübt und dessen Pflichten erfüllt. Grundsätzlich dient § 2222 BGB dem Schutz des Nacherben. Die Anordnung einer Nacherbentestamentsvollstreckung ist in all den Fällen sinnvoll und geboten, in denen eine effektive Wahrnehmung der Nacherbenrechte zwischen Vor- und Nacherbfall durch den Nacherben selbst nicht möglich oder zumindest mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist. Sie wird daher besonders dann zweckmäßig sein, wenn der Nacherbe unter elterliche Gewalt oder unter Vormundschaft des Vorerben steht. Auch dann, wenn der Nacherbe noch nicht erzeugt ist oder seine Persönlichkeit erst durch ein bestimmtes späteres Ereignis bestimmt wird, kann eine Nacherbenvollstreckung angebracht sein. Die Nacherbentestamentsvollstreckung beschränkt nicht den Vorerben, sondern nimmt nur die Rechte des Nacherben während der Vorerbschaft wahr. Hieraus ergibt sich, dass der Nacherbentestamentsvollstrecker nicht mit den Befugnissen des allgemeinen Testamentsvollstreckers nach den §§ 2203 ff. BGB ausge­stattet ist. Insbesondere hat er kein eigenes Verwaltungs- und Verfügungsrecht. Seine Aufgaben und Pflichten ergeben sich viel mehr aus den Rechten und Pflichten des Nacherben gegenüber dem Vorerben.

Sind mehrere Nacherben eingesetzt und ein Nacherbentestamentsvollstrecker benannt, so muss sich der Vorerbe nur mit diesem auseinandersetzen. Will der Vorerbe beispielsweise über einen Nachlassgegenstand verfügen, so muss er nicht eine Vielzahl von Zustimmungserklärungen einholen, sondern bedarf lediglich der einen Zustimmung des Testamentsvollstreckers.

Es ist ratsam, die Nacherbentestamentsvollstreckung auch auf weitere Nach­erbfolgen zu beziehen, damit der Testamentsvollstrecker auch die Rechte und Pflichten der weiteren Nacherben wahrnehmen kann.

Zudem ist der Testamentsvollstrecker auch auf keine gerichtliche Genehmigung angewiesen. Gerade auch bei minderjährigen Nacherben ist eine familiengerichtliche Genehmigung nicht erforderlich, da der Testamentsvollstrecker aus eigenem Recht handelt.

Praxishinweis des Fachanwalts für Erbrecht:

Eine Nacherbentestamentsvollstreckung sollte immer dann angeordnet werden, wenn anzunehmen ist, dass die Nacherben während der Dauer der Vorerbschaft entweder noch unbekannt, minderjährig oder noch gar nicht geboren sind. Dadurch wird vermieden, dass für die unbekannten Nacherben ein Pfleger bestellt werden muss und für die minderjährigen Nacherben familiengerichtliche Genehmigungen einzuholen sind.

Sind Minderjährige zum Nacherben berufen, so sollte nicht nur ein Nacherbentestamentsvollstrecker, sondern darüber hinaus auch für den Eintritt des Nacherbfalls eine Testamentsvollstreckung für die Nacherbschaft angeordnet werden, bis die Nacherben ein bestimmtes Lebensalter erreicht haben. Dadurch wird vermieden, dass die Nacherben möglicherweise mit Erreichen der Volljährigkeit an beträchtliches Vermögen gelangen. Häufig ist allerdings zu beobachten, dass im Alter von 18 Jahren noch keine entsprechende Reife vorliegt, die einen vernünftigen Umgang mit einem hohen Vermögen gewährleistet. Mithilfe der Testamentsvollstreckung wird der Zeitpunkt des Zugriffs auf das Vermögen über den Zeitpunkt der Volljährigkeit hinausgeschoben.

Eine Kombination aus Nacherbentestamentsvollstreckung und einer "herkömmlichen" Testamentsvollstreckung könnte wie folgt formuliert werden:

Gemäß § 52 GBO ist auch eine Nacherbentestamentsvollstreckung in das Grundbuch einzutragen, und zwar mit der Eintragung des Nacherbenvermerks nach § 51 GBO. Auch wenn der Nacherbentestamentsvollstrecker nicht auf das Anwartschaftsrecht des Nacherben verzichten kann, so kann er dennoch auf die Eintragung des Nacherbenvermerks wirksam verzichten. Damit wäre ein gutgläubiger Erwerb durch Dritte möglich. Dem Grundbuchamt steht es nicht zu, darüber zu befinden, ob die Verzichtserklärung des Testamentsvollstreckers zweckmäßig ist und einer ordnungsgemäßen Verwaltungstätigkeit entspricht. Soll auch der Vermerk für eingesetzte Ersatznacherben nicht eingetragen werden, müssen allerdings auch die Ersatznacherben den Verzicht erklären.



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